Как се атакува член от подзаконов нормативен акт (на КРС)?

[doondie]

Здравейте,

Мога ли като гражданин да подам иск срещу подзаконов нормативен акт или трябва да се моля на разни организации или институции да го направят? Ако да, може ли това да стане през местния административен съд?

Става дума за чл. 49а от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения:

Чл. 49а. (Нов - ДВ, бр. 54 от 2016 г., в сила от 16.09.2016 г.) (1) Абонат на мобилна телефонна услуга има право да поиска от предприятието да бъде деактивиран достъпът до услугата "мобилен пренос на данни" за ползван от него номер. Предприятието извършва деактивирането на услугата безплатно в срок до един работен ден от получаване на искането.
(2) Искането по ал. 1 се подава по начини, обявени на страницата на предприятието в интернет. Предприятието е задължено да приема искания по ал. 1 и в писмена форма.
(3) Алинея 1 не се прилага за абонати, които ползват услугата "мобилен пренос на данни" в рамките на ценови пакет и/или като допълнително заявена услуга.

За мен този текст е незаконосъобразен като противоречащ на чл. 62, ал. 1 от Закона за защита на потребителите, според който:

Чл. 62. (Изм. - ДВ, бр. 61 от 2014 г., в сила от 25.07.2014 г.) (1) Забранява се доставката на стоки, както и на вода, газ, електрическа енергия, централно отопление, цифрово съдържание или предоставянето на услуги на потребител срещу заплащане без искане от негова страна.
(2) При доставка на стоки, както и на вода, газ, електрическа енергия, централно отопление, цифрово съдържание или предоставяне на услуги, които не са поръчани от потребителя, той не е длъжен да възстанови стоката и не дължи заплащане на стоката или услугата на този, който я е изпратил или предоставил.
(3) Липсата на отговор от страна на потребителя относно доставката на стоки и услуги по ал. 1 не се смята за съгласие.

Според разпоредбата на КРС потребителят има право да се откаже от ползване на услугата "Мобилен интернет." Излиза, че негласно се легитимира активирането ѝ от страна на оператора по подразбиране без искане или съгласие от страна на потребителя. Тази теза - че всички потребители имат достъп до услугата "Мобилен интернет" и от тях чрез техните мобилни устройства зависи осъществяването на връзка - се застъпва от мобилните оператори. Административен съд - Русе обаче многократно категорично я отхвърля. Ще дам пример с Решение на АдмС - Русе от 24.03.2017 г. по КАНД № 419/2016 г:

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че след като потребителят е подписал договора и приложенията към него, то е и налице искане и съгласие от негова страна да получава и услугата „Мобилен интернет”.
[...]
... като основна услуга никъде в договора не е упоменато, че само с ползването на СИМ картата и номера ще се активира и достъпът до мобилен интернет. С предоставянето срещу заплащане на мобилен интернет, без изричното искане и предварителното съгласие от страна на потребителя, доставчикът [...] е осъществил от обективна страна състава на нарушението по чл.62, ал.1 от ЗЗП.

Ето и друг пример, но няма да цитирам: Решение № 450 от 25.10.2016 г. на АдмС - Плевен по КАНД № 608/2016 г, с което е препотвърдена глоба от 1 000 лв, издадена от КЗП - Русе за нарушение на чл. 62, ал. 1 от ЗЗП (за предоставяне на услугата „Мобилен интернет“, без да е поискана). Намерил съм и други.

Как е възможно подзаконов нормативен акт да противоречи на закон? Съответно кой съд може да отмени този член? КРС не просто трябва да премахне този член, но и да добави нов, с който да регламентира автоматичното оттегляне на съгласие за използване на тази услуга, когато включените данни от ограничен пакет се изчерпат. Съответно да се забрани активирането на достъп без предварителна заявка.

Ще цитирам накрая част от становището на Омбудсмана на Р България по повод жалбата ми:

Проблемът с активирането на мобилен интернет, без съгласието на абоната, е поставен от омбудсмана в годишните доклади за 2014 г, 2015 г. и 2016 г, внесени в Народното събрание.
Една от препоръките в телекомуникационния сектор е мобилен интернет да се активира към мобилен номер само с изричното съгласие на потребителя.

[bvoykov]

Можете да го направите, законодателството го допуска. Така цитираните Общи изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения представлява нормативен административен акт по смисъла на чл. 75 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Издаден е от компетентен орган, който е овластен въз основа на закон (Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за електронните съобщения), съдържа правила, които се отнасят до неопределен и неограничен брой адресати и имат многократно правно действие и е обнародван по съответния ред. Имате правната възможност да го оспорите с жалба пред съд, като съгласно чл. 132, ал. 2, т. 1 това би следвало да стане пред Върховния административен съд, а не пред местния, поне като гледам разпоредбата не дава шанс за други тълкувания. За оспорването на такъв акт обаче АПК въвежда едно доста "разтегливо" понятие в чл. 186 АПК, според което този акт трябва лично да засяга правата, свободите и законните интереси на жалбоподателя. Тук мисля, че няма нищо особено във връзка с доказването на такъв интерес, всеки може да заяви, че ползва мобилен телефон, да представи договор за мобилни услуги или да поиска справка от мобилен оператор, с което евентуално да докаже интереса си от оспорването. Оспорването обаче трябва да стане чрез органа, издал акта, тоест жалбата се адресира до съда, но трябва да бъде посочено, че това става чрез издалия акта орган. Той има задължение, след като комплектова жалбата с цялата административна преписка, да я изпрати на съда - адресат на жалбата. Ако не го стори, тогава вече има възможност да се подаде директно в съда, който служебно ще изиска и цялата преписка.

[doondie]

Имате правната възможност да го оспорите с жалба пред съд, като съгласно чл. 132, ал. 2, т. 1 това би следвало да стане пред Върховния административен съд, а не пред местния, поне като гледам разпоредбата не дава шанс за други тълкувания.

Интересно, благодаря! Аз още миналата година проучвах как стои въпросът с атакуването на този акт, тъй като дотогава просто не ми се бе случвало да имам проблем с мобилен оператор от такова естество. Аз дори не знаех, че формално този въпрос е уреден в закона (ЗЗП), съответно на практика има дори издадени глоби на оператори (открил съм към 10-ина такива). Поне до 2016 година включително. След това дори да има жалби, те незнайно защо се потулват, както стана и с моята - както от КЗП, така и от КРС, според които проблем няма. За мен беше въпрос на най-обикновено човешко отношение и грижа за клиента да ми върнат 35-те лв за инцидентно "използвана" от телефона ми непоискана услуга - "Мобилен интернет." Направих проучване в Интернет и се оказа, че такива случаи е имало и преди, за което има дори издадени глоби на операторите в размер от 1 000 до 4 000 лв. Бях приятно изненадан да установя, че това, което за мен беше въпрос на добронамереност и разбиране от страна на доставчика, се оказа тяхно законово задължение и че има механизъм, по който да получа помощ. Е, да, но такава помощ не ми бе оказана - и КЗП, и КРС ми отказаха съдействие, след като си прехвърляха топката едни на други. То не бяха жалби, молби, имейли, телефонни разговори, посещения на място в местния им офис (последните особено безполезни), писма от тях по нормалната поща. И в крайна сметка нищо - изведнъж повече не виждаха проблем, макар довчера от КЗП да са издавали глоби. Една от тези глоби всъщност е отменена, но не защото е неоснователна - напротив, потвърдена е основателността, но просто 3 месеца не са им били достатъчни да съставят един АУАН, затова НП е отменено.

Съответно за да оправдаят нарушението на мобилния оператор, от КРС ми цитираха приетата предходната година норма - чл. 49а от Общите изисквания. Ако проблемът се бил случил няколко месеца по-рано, ме увещаваха от КЗП, са щели да издадат НП. Сега обаче вече не можело поради някакво тяхно "вътрешно разпореждане," което за мен е абсурдно. До края на 2016 г. действие на оператора се счита за нарушение, като след това изведнъж проблем няма. Опитваха се да ме убедят, че достъпът до мобилни данни бил обвързан с изпращането и получаването на (мултимедийни?) съобщения, а реално това е отделна услуга. От средата на миналата година единият ми номер е с активирано ограничение на GPRS данните, т.е. дори да искам, не мога да ползвам "Мобилен интернет," докато не заявя премахване на ограничението. И на основния ми номер се принудих да ги огранича, но в началото на тази година минах на план, който включва употребата на данни (съответно имам определено количество на "максимална скорост"), така че повече няма опасност от натрупване на сметка. Затова още миналата година проучвах въпроса с атакуването на този акт, но ударих на камък, или поне аз така си мислех - бях останал с впечатлението, че трябва действаща потребителска организация, регистрирана по съответния ред, да подаде иск. Ако мога и сам като засегната страна (всеки ползва мобилни услуги в крайна сметка), тогава няма да има нужда да обяснявам отново и отново и да се моля тук и там за съдействие.

[bvoykov]

Според мен е напълно възможно и сам човек да оспори тези... "изисквания" или какви бяха там. Нищо не пречи да се оспорва и от организации, предполагам в не малко случаи такива "потребителски" или друг вид организации за защита на колективни интереси оспорват подзаконови нормативни актове. Такава възможност за сдружаване гледам е уредена и в самия ЗЗП. Аз не съм запознат подробно със закона, гледам, че има и някакво производство за преустановяване на търговски практики, които нарушават интересите на потребителите, в което трябва да участват и сдружения за защита на потребителите и само те могат да го инициират (чл. 186-190 ЗЗП). Разбира се, това е отделно от възможността за оспорване на подзаконов нормативен акт Интересно защо от КЗП не се занимават със сигналите по повод нерегламентирано включване на услуга, предоставяна без съгласие, което е в очевидно противоречие с горецитираната разпоредба на чл. 62 ЗЗП. Аз мислех, че КЗП има повече административни правомощия да се справя самостоятелно с нарушенията от това да налага административни наказания и да издава задължителни предписания, но явно само до там се простира компетентността ѝ.